专家视角
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款
最高人民法院司法解释
第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）
最高人民法院审判业务意见
最高人民法院民一庭意见：最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。
附：案情简介
2008年1月12日，红山公司与清远公司签订了《建设工程施工合同》，约定清远公司承包红山公司“红山佳苑”一标段商品房住宅工程（包含1号楼～7号楼、9号楼、10号楼及9号楼地下室），合同总价款暂定6000万元；结算方式为可调价格合同方式。合同签订后，红山公司于2008年2月1日将该工程委托丙公司进行邀请招标，并于同日将施工招标文件报某市建设工程招标投标办公室进行了备案。2008年2月15日，清远公司根据红山公司的招标文件要求向红山公司投标。2008年2月16日，红山公司进行了评标。同日，确定唯一投标人清远公司中标，中标价6000万元。2008年2月17日，红山公司公示了中标结果。
在中标通知发出前，2008年2月4日，“红山佳苑”工程陆续开工。2009年3月及4月间，清远公司向红山公司提交“红山佳苑”工程竣工报告。2009年7月，清远公司施工的“红山佳苑”一标段经发包人、施工人、设计人、监理人和规划单位五方验收合格，确认为合格工程。2009年7月15日，红山公司向其业主发出通知，要求业主前来办理入住手续。2009年7月15日，双方当事人在建设工程项目竣工资料移交证明上盖章确认，红山公司确认收到清远公司施工的全部单项工程的完整竣工资料（文字及竣工图）。但双方因红山公司欠付工程款发生争议，清远公司诉至法院。截至起诉前，红山公司就“红山佳苑”一标段工程已支付给清远公司工程款5000万元。
清远公司诉称：双方签订《建设工程施工合同》是在招标之前，属于串标行为，违反了《建筑法》《招标投标法》的有关规定，合同应为无效合同。合同无效后，对本案工程应按实结算工程价款，故请求红山公司支付欠付的工程款2200万元及利息。
红山公司辩称：《建设工程施工合同》并不违反法律的效力性强制性规定，应为合法有效，故应当按照合同约定进行结算。即使合同无效，也应当参照合同约定的结算方式确定的工程价格支付工程价款。
——最高人民法院民事审判第一庭：《建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第48辑，人民法院出版社2011年版，第112～118页。
《最高人民法院公报》案例
莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案［最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决书］
裁判摘要：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
最高人民法院认为：关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《建设工程施工合同解释》第2条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。
——《最高人民法院公报》2013年第11期（总第205期）
最高人民法院裁判文书
济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审案［最高人民法院（2013）民提字第59号民事判决书］
裁判要旨：最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。
最高人民法院认为，本案的争议焦点为涉案工程的工程价款应该如何确定。
综合本案案情，结合相关法律规定，本案应当参照《工程施工协议书》的约定结算工程价款。
首先，建安十分公司与工程处签订的《工程施工协议书》因违反法律的强制性规定而无效。2003年10月14日，建安十分公司与开发公司签订《建设工程施工合同》，承建将军小区12#住宅楼工程，其随后将工程转包给工程处，工程处又将工程交由韩还师负责施工。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”建安十分公司与工程处将工程非法转包的行为违反上述规定，《工程施工协议书》为无效协议。对此建安十分公司以及工程处均有过错，均应承担相应的法律责任。
其次，本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。
再次，本案工程项目未有重大设计变更，因此不存在据实结算的基础。第一，2003年11月3日，开发公司及设计单位山东恒信建筑设计有限公司就出具了《关于高墙王将军住宅小区9#、12#楼施工图设计的变更说明》，载明“12#楼套用10#住宅楼图纸”，实际施工人韩还师于2003年11月8日与工程处签订《工程施工协议》，且其本人在上述变更说明上写明于“2003年11月25日收到”，而涉案工程于2003年11月30日才开工。由此说明，12#楼套用的是10#楼图纸施工，且工程处、韩还师对此是明知的。第二，开发公司于2012年12月6日出具的《证明》以及其在一审庭审中的陈述，均证明12#楼与10#楼设计相同共用一套图纸，并无从12#楼设计图纸变更为10#楼设计图纸的颠覆性变更。第三，工程处虽然主张原合同施工图纸作了重大设计变更，但一直未提交证据证明。另外，建安十分公司与开发公司签订《建设工程施工合同》中第一条“工程内容”已经明确为“阁楼独立户”，而工程处与建安十分公司签订《工程施工协议书》又约定工程承包范围等所规定的条款均执行建安十分公司与开发公司所签订的施工合同。由此可知，所谓“阁楼改为独立户”在双方合同中早已约定，不能视为重大设计变更。第四，本院再审期间，调查了恒信建筑设计公司，该公司亦证实12#楼套用10#住宅楼图纸，12#楼阁楼从面积的改造上看，根本不构成重大设计变更。通过上述证据足以认定，涉案工程项目未进行重大设计变更，据实结算工程价款也就失去了存在的基础。
最后，本案参照合同结算工程价款较为公平。建安十分公司、工程处只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给工程处；工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与工程处只是收取固定利益，不承担任何经营风险。经山东正义会计师事务所审核，认定涉案工程总造价为5322404.47元，建安十分公司与开发公司对此均予认可。如果本案采纳鉴定结论2的工程造价为7521255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能获得固定收益，反而要补差额200余万元。故此，按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客观情况，且无显失公平之处，应予采纳。此外，工程处申请再审称收料单中徐禄德的签字系伪造，且徐禄德并非是工程处工作人员。但是，工程处虽主张相关单据系伪造，却从未向人民法院申请司法鉴定；并且，在苑功亮诉徐禄德、建安十分公司、工程处买卖钢材货款纠纷一案中，济南中院作出的（2005）济民二终字第212号民事判决认定，徐禄德给苑功亮出具的欠条落款为徐禄德，并加盖有工程处三处的公章。因此，工程处主张徐禄德不是其工作人员缺乏事实依据，对其主张不予支持。同时原一审判决有关建安十分公司已付款数额的事实认定清楚，证据确凿，工程处并无新的证据予以推翻，故对工程处提出的其他主张均不予支持。
综上，因建安十分公司与开发公司约定，按照单位平方米造价一次性包死，地下室不计算面积，故工程处与建安十分公司的结算工程造价亦应如此。济南中院采纳了鉴定结论1的工程总价款，扣除总造价的9%，同时调增不符合规定的结算资料造价302468.28元，再减去建安十分公司已付的款项，得出欠付工程款的数额，此种计算方法并无不当，其判决应予维持；山东高院二审、再审判决均采纳了鉴定结论2据实结算工程总造价，扣除总造价的9%和建安十分公司已付款项后，得出建安十分公司欠付工程款数额的计算方法，因缺乏事实和法律依据，应予纠正。
——中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn。
中国建筑第八工程局第二建筑公司鲁东公司与青岛创新置业有限公司、张磊、王凌、青岛齐元建设工程有限公司、淄博大安建筑安装工程有限公司建设工程款纠纷抗诉案［最高人民法院（2010）民抗字第16号民事判决书］
裁判要旨：本案中国建筑第八工程局第二建筑公司鲁东公司是中国建筑第八工程局第二建筑公司的内设机构，本身没有建筑施工企业资质，故对其以自身名义对外签订并履行的建筑工程施工承包合同应认定无效。但其施工工程经竣工验收为优良并已交付使用，故应参照合同约定计取工程价款。对本案工程的造价，佳恒公司的审计，完全按合同约定而未考虑合同无效的因素，颐和公司的鉴定，仅根据建筑工程造价定额且仅计取定额直接费，未考虑合同的约定，均不能作为确定本案工程造价的依据。参照合同的约定、相似情况下定额计价的因素，考虑合同无效的原因、施工中工程量增减的情况，及双方在自行结算时互相协商让步的情况等，本院判决对本案的工程造价做出了变更的酌定。
最高人民法院认为，鲁东公司申诉称，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款”的规定，鲁东公司系中八二建的内部分支机构，故本案合同应为有效。为此，原审适用法律错误。但最高人民法院并无鲁东公司如上所称的司法解释，故鲁东公司所称原审判决违反司法解释没有根据。本案承包合同是由鲁东公司签订并履行的，鲁东公司系持有营业执照的非法人企业，本身无施工企业资质，其独自签订并履行本案承包合同，却使用中八二建的施工企业资质，原审法院根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第1条的规定，认定其与创新公司所签订的承包合同无效，并无不妥。
但根据原审法院所引述的最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程经竣工验收为优良，鲁东公司又一直主张按合同约定支付工程价款。为此，本案应参照承包合同的约定，由创新公司向鲁东公司支付工程价款。双方所签订的承包合同对合同内工程量的价款约定为1291万元，一次包死。参照这一约定，并考虑导致本案承包合同无效的原因，本院酌定合同内工程量在合同约定的价格基础上，降10%计取工程价款（即12910000元-12910000元10%），即为1161.9万元。本案施工过程中，因设计变更增加并经签证认可的工程量，如何计取费用，双方在承包合同中仅约定依据投标书中的收费类别、预算定案计取费用，具体增加的工程量和取费数额事先没有明确约定，但经佳恒公司对双方所报的工程结算资料审查核定，并经双方盖章认可，该部分工程的造价为5489228.46元。考虑以上的酌定因素，并考虑到该部分工程毕竟不属于承包合同约定的价款一次包死的范围，以及本案双方对工程款自行协商结算时，对进一步降低结算标准曾有过共识，本院参照佳恒公司的审查报告结果，酌定该部分工程应计取的价款为佳恒公司审查核定价款的60%，即3293537.07元。综上，本案创新公司应向鲁东公司支付的工程价款取其整数共计为1491万元。鉴于创新公司在本院再审之前已履行1098万元，已支付1173817.39元及其利息，故创新公司应再向鲁东公司支付工程款275万元。
原审法院委托颐和公司对工程造价进行的重新鉴定，对工程价款的计取不仅没有参照合同的约定，而且也没有计取其他直接费等工程费用。以该鉴定结论为准确定创新公司应向鲁东公司支付的工程价款，不符合以上司法解释的规定，也不符合司法实践中建设工程施工合同被确认无效后、对施工方折价补偿的通常做法。鲁东公司一直对原审法院进行的这次鉴定表示异议，对鉴定结论不予认可。原审却以鲁东公司同意此次鉴定且在规定的期限内对鉴定结果没有提出书面异议，应视为对此次鉴定结论认可为由，完全根据颐和公司的鉴定结论确定创新公司应向鲁东公司支付的工程价款不当，本院予以纠正。
——江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》总第37辑，人民法院出版社2012年版，第171～172页。
链接：最高人民法院法官著述
从本案的实际情况看，鉴定机构出具了两个鉴定结论：一个是按照据实结算确定的工程价款，一个是按照合同约定确定的工程价款。以何种标准来计算涉案工程款是本案的关键问题。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。由于当前建筑市场中，关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样。合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，一直是审判实践中的难点问题。最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖。但这种处理方式有利于保障工程质量，且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系。目前我国的建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照建设工程实际造价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定关于审理建筑工程纠纷案件的司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展并提供法律保障的初衷相悖。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系。
本案中，莫志华属于挂靠施工，有一定的过错。从逻辑上讲，其不能获得比合同有效更多的利益，因此，其要求据实结算的主张不应得到支持。莫志华认为长富广场公司对其挂靠的事实应当知情，应承担一定的过错责任。但即便如此，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定并不影响对涉案工程款数额的计算。关于涉案工程款的数额问题。长富广场公司主张其多支付给莫志华与东深公司480多万元工程款，但从建设工程付款的特点来看，其主张与常理不符。工程款分为预付款、进度款与结算款，所以多支付的可能性几乎不存在。对于钢筋、水泥的价差负担问题，2004年2月28日、2005年3月8日、2005年3月10日直至2005年3月21日的《会议纪要》均表明莫志华与长富广场公司曾在东莞市建设局的主持下，进行过调解。就钢材、水泥价差问题，长富公司主张愿意负担50%，在此基础上，长富广场公司另行补偿100万元，约480万，长富广场公司作出该意思表示，同时亦有已多支付480万工程款的行为，应当认定为其自愿补偿给莫志华与东深公司的赠与行为，其现又主张莫志华与东深公司退回多支付的工程款，有违诚实信用原则，不应予以支持。需要说明的是，有观点认为双方已就价差问题达成一致意见，原审法院没有尊重双方当事人的意思自治。但是，从会议记录和本案的实际情况看，莫志华始终不同意双方各担50%的价差，认为过低，因此，虽然不存在多付工程款的问题，但理由不是双方已达成一致协议，长富广场公司愿意负担50%的价差，而是将长富广场公司多支付工程款的行为，视为其自愿补偿行为较为妥当。从本案的处理来看，建筑工程合同无效后，应当参照合同约定来计算涉案工程款。人民法院在审理建筑工程案件时，既要尊重鉴定结论，同时要结合案件的具体情况予以合理的调整。
——王毓莹：《建设工程施工合同应当认定无效的，应参照合同约定确定工程价款——莫志华与东莞市长富广场房地产开发有限公司、深圳市东深工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第166～167页。
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